Jldiazcaballero/ febrero 19, 2021/ Sin categoría

José Luis Díaz Caballero

Una de las fases más oscuras e impredecibles de la actuación disciplinaria es el trámite de información reservada. Por desgracia, es frecuente que un empleado público, antes de verse sometido a la apertura formal de un expediente, deba afrontar un escenario tan oscuro regulación como trascendente respecto para el futuro resultado del proceso. Poco podemos decir de su naturaleza jurídica toda vez que el Legislador no ha previsto su reglaje procedimental. Sin embargo, se imponen una serie de reflexiones sobre su uso, finalidad y consecuencias de índole funcional para el empleado que en ella participa. Y lo más importante: procede examinar si su participación (anticipemos que la misma tendrá lugar desprovista de asistencia letrada y sin conocer los hechos de la investigación) puede comprometer su futuro disciplinario.

Razones y usos de la información reservada.

El trámite de información reservada se encuentra regulado en el artículo 28 del Real Decreto 33/1986, de 1 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario para los Funcionarios de la Administración Civil del Estado, y es configurado por el Legislador como un escenario previo, incluso preparatorio, de la futura actuación disciplinaria. Según el precepto «el órgano competente para incoar el procedimiento podrá acordar previamente la realización de una información reservada». 

Incurriríamos en un grave error si creyésemos que el objeto de la Administración, abierto el trámite de información previa, es el esclarecimiento de los hechos (siempre en un contexto infractor) y no su investigación: la principal finalidad, si no única, es enjuiciar de manera anticipada la presunta infracción disciplinaria. Y dicho enjuiciamiento, que toma forma de investigación, busca ser sustanciado sin los corsés del procedimiento disciplinario.

Esto nos lleva a pensar que la finalidad prevista por el Legislador, siendo válida en su formulación, tiende a ser tergiversada por la Administración con el propósito de conseguir una ventaja probatoria frente al empleado público.

Investigación o juicio anticipado.

Por ello, siendo legítimo que el órgano actuante pretenda esclarecer los presuntos hechos irregulares (ese es el propósito que Legislador atribuye a la información previa), resulta inadecuado, amén de arbitrario, adelantar la actuación disciplinaria sin el control de garantías que el reglamento impone, permitiendo que la Administración investigue y prejuzgue a quien todavía no puede desplegar su defensa.

Debemos preguntarnos, pues, qué consecuencias tiene para el empleado prestar declaración dentro del trámite de información reservada y en qué medida dicha declaración puede perjudicarle una vez incoado el expediente disciplinario.

La primera cuestión debe ser abordada desde una perspectiva finalista. Más allá del fin oficioso perseguido por la Administración, la información reservada tiene un objetivo formal: el esclarecimiento de presuntos hechos y regulares que pudieran dar lugar a una declaración de responsabilidad disciplinaria y que, en un contexto organizativo, suponen una anomalía para el buen funcionamiento del servicio.

Se trata, pues, de esclarecer un hecho irregular, más importante en esta primera fase que la posible responsabilidad disciplinaria de su autor. Siguiendo la tesis administrativa, todo empleado público, sea cual fuere su participación en el hecho irregular, estará obligado a participar en la investigación, aportando cuantos datos ayuden a la determinación de sus circunstancias, y despejando posibles incógnitas sobre su autoría. Esta consideración, más abstracta que formal, sobre el hecho y las consecuencias de su producción, hacen que la negativa a declarar pueda ser considerada una falta grave contra la dignidad de la Institución, tipificada en el artículo 7.1.ñ) del vigente de Reglamento de Régimen Disciplinario, al igual que la aportación de datos inciertos que entorpezcan la investigación.

La extraordinaria laxitud con que la administración despliega aquí su potestad, y la importancia del hecho frente al presunto responsable, otorgan a todo interviniente la condición de testigo, y, con esta, importantes restricciones como la falta de asistencia letrada. 


De mismo modo, las consecuencias de dicha participación en el orden penal también son notables: si el órgano instructor apreciara a lo largo de su intervención la existencia de indicios delictivos, deberá trasladar la causa y cuanto en ella figure al órgano penal competente, siendo la declaración prestada por el empleado (recordemos que esta tuvo lugar sin ninguna garantía procedimental) una prueba incriminatoria con notables consecuencias procesales.

Es evidente que el trámite de información reservada debe ser legislado, y que sus nuevas pautas procedimentales habrán de respetar el derecho de defensa de los encartados. Su protección, pues, deberá hacerse efectiva desde su inicio, permitiendo la intervención letrada, y el conocimiento de los hechos que motivan la investigación, por muy preliminares que sean; o simplemente restringiendo su activación cuando el órgano actuante tenga razones y elementos de convicción para incoar un procedimiento disciplinario. De lo contrario, el principio de interdicción que consagra el artículo 9.3 el Texto Constitucional, y que también es aplicable al ejercicio de la potestad disciplinaria, será papel mojado.

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